Hoje, na seara penal, constata-se a existência de um Estado real em contraposição a um modelo ideal, percebido exatamente no antagonismo verificado entre o conteúdo normativo do sistema penal, construído sobre base garantista e a sua operacionalidade prática, que se revela extremamente antigarantista.

A partir desta constatação, impõe-se a reflexão e o enfrentamento a esta desintonia acentuada através do desrespeito, pela sociedade e pelo Estado, dos direitos individuais do infrator, que gera dicotomia entre os aspectos formais e materiais do sistema jurídico penal.

Em virtude das alterações sociais sofridas de forma profunda no último século, protagonizadas pela disputa de modelos políticos econômicos que ao final reconheceu como triunfante o pautado no capitalismo, acentuou-se a desigualdade econômica bem assim a criminalidade dela derivada.

Outros fatores, tais como a difícil visibilidade e identificação dos focos de poder, dos quais emanam as grandes decisões que norteiam o funcionamento de toda a cadeia global, fragilizam o corpo social vulnerabilizando a condição de destinatário da ordem jurídica.

Tem-se assistido a uma espécie de seleção natural quanto à observância da legalidade formal nos fatos concretos, resultando no desprezo àqueles que envolvem a obtenção de direitos sociais e conquistas da cidadania, em detrimento daqueles que retratam conflitos.

Assim, é comum o funcionamento do aparelho estatal com toda a sua força para perseguir e punir o indivíduo, sob o discurso da obediência à legalidade prescrita na organização do Estado. Mas, ao mesmo tempo, revela-se este mesmo Estado permissivo quando o fato social se refere à preservação ou ao atingimento de algum direito social, desprezando a idêntica necessidade de obediência à normatividade proclamada.

Não se trata de discurso abolicionista, mas da constatação de dois tratamentos distintos que devem ser corrigidos. O Estado que se escuda no respeito à legalidade para impor o sistema punitivo ao cidadão, não respeita este mesmo conceito de legalidade para a proteção das garantias e dos direitos individuais.

O empenho utilizado para a preservação dos direitos do cidadão há de ser maior que o destinado a punir, pois reconhecer a necessidade da intervenção penal e sua previsão legal não implica renunciar à crítica quanto aos seus parâmetros de legitimidade e adequação.

O próprio conceito de legalidade reclama uma revisitação em suas bases, tendo em vista que fora forjado no modelo iluminista que determina a obediência a uma seqüência temporal entre fato e ação, ou seja, com base em precedente prescrição formalmente legal.

Esse modelo convenciona a atitude daqueles que, operando o direito, ficam adstritos aos limites propostos pelo legislador que, quase sempre oriundo político ou socialmente dos setores mais favorecidos da sociedade, impregnam o direito posto de conteúdo ideológico mantenedor do status quo.

Limitados a essa estrutura, os operadores do direito (Juízes, Promotores, etc.) são orientados a agirem sem margem de valoração quanto ao sistema jurídico penal, muitas vezes aplicando normas restritivas relativas a comportamentos sociais que não justificam o nível de restrição imposto.

Assim, a denominada legalidade formal regula o funcionamento do sistema penal deixando diminuto espaço à ação daqueles que o legitimam de fato, por vezes creditando àqueles últimos a responsabilidade por uma geografia repressora exacerbada.

No Direito Penal Atual, a regulação das relações entre o Estado e o indivíduo deve observar a noção de equilíbrio que melhor se revela quando a construção do sistema de intervenção punitiva (sistema penal) é erguida sob uma ótica que contemple a legalidade estrita, substancial ou reserva absoluta da lei penal (FERRAJOLI, 2005).

Segundo essa concepção, três pontos primordiais devem ser seguidos: o primeiro diz respeito ao aspecto epistemológico, calcado na idéia de minimização do poder; o segundo ao aspecto político que se assenta na concepção de ampliação ao máximo da liberdade e diminuição ao mínimo da agressão contida na norma; e o terceiro, de caráter também político, que obriga o Estado a promover e garantir os direitos fundamentais.

Assim, numa busca pela legitimação da intervenção punitiva do Estado, torna-se necessário aproximar-se a parte normativa formal (lei), que possui grande conteúdo garantista, das práticas operacionais que, por sua vez, distanciam-se de tal norte.

É preciso que se diga que a concepção de existência válida e legítima de uma norma penal incriminadora, baseada tão-somente na precedência de sua previsão como tal no texto formal da lei, não deve bastar como conceito pleno para sua intervenção real, na tentativa da regulação dos conflitos sociais.

Pois não agir assim é reconhecer vinculação a uma idéia distante da verdadeira missão resguardada ao direito penal no Estado Democrático de Direito, uma vez que tal atitude isenta o sistema jurídico penal, tanto no momento da concepção da norma (momento legislativo), quanto na aplicação e execução (momento judicial) da impositiva verificação de adequação entre o seu conteúdo e o disposto na ordem constitucional vigente, mormente quanto ao respeito aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Geder Luiz Rocha Gomes
Promotor de Justiça/Bahia